El Term Sheet y su Vinculación Contractual

 In Contratos

Ante la presente dificultad para la obtención de financiación dados los límites, restricciones y condiciones sujetos a los créditos, la financiación privada a través de Business Angel o Venture Capital es una vía cada vez más utilizada por entre los Startups o nuevos emprendedores. En el presente artículo conoceremos un poco más sobre uno de los documentos más utilizados en los procesos de negociación utilizados por inversores para la financiación de proyectos empresariales: El Term Sheet.

¿Qué es el Term Sheet?

El term sheet se trata de un documento bilateral precontractual cuyo ámbito temporal de actuación se encuentra en la fase de negociación de un contrato. Con este documento las partes tratarán de sentar las bases necesarias previas con la finalidad última de perfeccionar el contrato final.

Este documento no se trata de un término comúnmente conocido en el ámbito jurídico español, de hecho, su procedencia es del derecho anglosajón, siempre conocido por su avanzado sistema privado de contratación mercantil, además, aunque no se conoce actualmente de un desarrollo legislativo de esta figura por Ordenamiento Jurídico alguno, su uso en la actualizada se ha expandido de manera exponencial. Tratándose de un documento que puede adquirir una diversidad de nomenclaturas como “Letter of Intents”, “Heads of Agreement” o “Memorandum of Understanding”, el term sheet tiene su sentido legal gracias a la libertad de pactos que poseen las partes a la hora de contratar.

En el term sheet firmado por las partes negociadoras de un contrato, ambas partes van a tratar de recoger y plasmar a su mayor interés cuáles son sus intenciones, qué esperan del futuro contrato y, consecuentemente, cuáles son sus expectativas a raíz de este documento. Igualmente, especialmente relevante será prevenir cuáles serán las consecuencias en caso de que se produzca una disputa o controversia entre las partes. Por consiguiente, las habilidades de negociación y el poder de negociación de las partes jugarán un papel determinante en la redacción final de un term sheet. Un term sheet que, debido a su carácter cambiante, podrá ser utilizado por las partes negociadoras para que sirva a diversas finalidades.

La entrega de un term sheet por parte de un VC a una startup supone un hito significante en el proceso de negociación entre las partes. En este momento, el VC no solo demuestra formalmente su interés en el proyecto sino que además indicará su compromiso a realizar una inversión tendente a evaluar la viabilidad de un proyecto que ya ha superado “un primer filtro” en las negociaciones. A la hora de realizar grandes proyectos que involucran a grandes inversores con gran capital, las partes solo conocerán el valor real del negocio que se está tratando cuando invierten esfuerzos y gastos que les permita adquirir la documentación necesaria como para tomar una decisión de valor informada. De este modo, el hecho de que las negociaciones sigan su curso dependerá precisamente de si de ese análisis se atisban suficientes motivos como para que las partes crean que el proyecto será rentable. De ahí que, al tratarse de un documento que tratará generalmente de sentar las bases de un futuro contrato y a pesar de que es normalmente el inversor quien entrega el term sheet, este documento presumiblemente no obligará al mismo a depositar dinero alguno en cuanto al precio hipotético a invertir en el proyecto con carácter previo.

Entre los costes típicos está el que, por ejemplo, el VC encargue un informe de mercado o un due diligence de la startup o empresa a una consultoría; así como que el empresario se comprometa realizar ajustes en su política o modelo de empresa.

Las finalidades y el objeto de estos documentos es la de servir como: medio probatorio; manifestación de la voluntad de las partes; solución práctica en negociaciones complejas; resumen de los términos discutidos; acto previo al acuerdo de inversión o contrato.

Cláusulas de Confidencialidad y Exclusividad

Obligaciones de exclusividad en la negociación y obligaciones de confidencialidad a la no difusión de la información recibida; estas son las denominadas Cláusulas de Confidencialidad y de Exclusividad. En el ámbito de las negociaciones seguidas entre inversores y emprendedores, los intereses de las partes serán principalmente contrapuestos aunque el objetivo final sea común. Así, cada una de las partes buscará desarrollar su estrategia en un ámbito en el que el poder y la experiencia en la negociación jugarán un papel predominante. En ese momento, las partes todavía no contratantes, necesitarán de alguna cobertura legal para el caso en el que se frustre la negociación y no se materialice el contrato. Para ello se introducen en los term sheet las cláusulas de confidencialidad y de exclusividad que serán, presumiblemente, las estipulaciones que tengan a primera vista un claro carácter vinculante respecto del resto de estipulaciones de un term sheet.

Precisamente, por un lado, la cláusula de confidencialidad se insertará para proteger la información del proyecto ideado por los emprendedores. El inversor, a la hora de embarcarse en un proyecto de este tipo deberá contar con cuanta más información posible sobre el negocio a desarrollar para poder hacer el necesario juicio de valor del proyecto y tomar una decisión informada. Para ello deberá de sobrepasar los límites de la confidencialidad del negocio y acceder a sus números, relaciones, contratos, y demás información precisa. Normalmente, este proceso de conocimiento y de acceso a la información del proyecto se realiza por medio de la denominada “Due Diligence”.

Por otro lado, la cláusula de exclusividad tendrá como objetivo la protección del inversor capitalista asegurando que el emprendedor muestre fidelidad y no negocie en paralelo con otros potenciales inversores durante el periodo que transcurre desde la presentación o entrega de la carta de intenciones o term sheet hasta que se decida cerrar el acuerdo. Así, el inversor obtendrá una garantía legal evitando que los emprendedores puedan cotejar ofertas más suculentas por parte de otros inversores evitando además que exista un desequilibrio de poder en la negociación entre las partes negociadoras, así la posición de cada parte estará equilibrada para llevar a cabo una negociación justa y en igualdad de condiciones. En numerosas ocasiones, será de gran relevancia el periodo de vigencia de la cláusula de exclusividad. Lo normal sería que este periodo oscilara entre los 30 y los 90 días, aun así, la experiencia dice que por lo general ese periodo se reduzca a los 45 o 60 días. El establecimiento de un límite temporal en este tipo de cláusulas tendrá su relevancia a la hora de nivelar el poder de la negociación entre las partes. El VC tratará de extender este periodo mientras el startup tratará de acortarlo por dos motivos: primero, para poder desvincularse rápidamente de esta obligación; y segundo, para evitar que el proceso de negociación se alargue demasiado.

A pesar de la introducción de estas dos cláusulas que, como hemos manifestado, generarán efectos vinculantes para las partes negociadoras, se entiende por gran parte de la jurisprudencia y la doctrina que las demás estipulaciones que integran los term sheet no serán vinculantes estrictamente desde el punto de vista jurídico del derecho de contratos.

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